Extraits de l’intervention du Professeur Henri HOVASSE

Colloque FIDROIT du 25 juin 2009

L’organisation du pouvoir dans une société est réglée par la loi et les statuts. Le pouvoir peut se concentrer ou se partager. Il est fonction des moyens financiers mais aussi des objectifs des entrepreneurs et des investisseurs.  Depuis 30 ans, on assiste à un retour de la liberté contractuelle permis par la loi, dont les symboles sont la SAS, surnommée la société contrat, et la désacralisation des droits de vote. Face à ce mouvement législatif, l’auteur juge la jurisprudence de la Cour de cassation comme conservatrice ou désemparée.

I)      Organisation du pouvoir en agissant sur sa source

A) La répartition des pouvoirs entre époux et le régime matrimonial

·        Alors que l’article 1844 du Code civil dispose que le capital est la source du pouvoir, ce que la Cour de cassation à l’occasion de l’arrêt Château d’Yquem a confirmé en énonçant que tout associé a droit de participer et de voter.

·        L’article 1832-2 du Code civil dispose qu’en cas de souscription de parts non négociables au moyen de biens communs, l’époux souscripteur ou acquéreur doit en informer son conjoint, et ce dernier peut revendiquer la qualité d’associé sur la moitié des parts.

·        En présence de sociétés cotées, le titulaire d’un compte-titres va gérer les titres. Il s’agit de la notion de distinction entre le titre et la finance.  L’article 219 du Code civil, relatif aux situations de crise, prévoit que le juge peut habiliter le conjoint à le représenter, ce qui peut conduire à décider d’un transfert de titres d’un compte à l’autre au nom du conjoint capable.

B) le démembrement des droits sociaux

·        L’article 1844 du Code civil dispose dans son premier alinéa que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. La jurisprudence ne reconnaît cette qualité d’associé au nu-propriétaire et non à l’usufruitier (arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 29 novembre 2006).Le troisième alinéa de ce même article dispose que le droit de vote est dévolu au nu propriétaire sauf en ce qui concerne l’affectation du résultat, où il est réservé à l’usufruitier.

Le quatrième alinéa précise que le troisième alinéa est supplétif de volonté, c’est-à-dire que les statuts peuvent déroger à cette répartition du pouvoir.

·        Si la répartition est supplétive des volontés, cette liberté connaît-elle des limites ?

La Cour de cassation ne dispose pas d’une jurisprudence établie :

·        l’arrêt De Gaste du 4 mars 1994 énonce que le nu-propriétaire doit pouvoir participer aux décisions collectives.

·        l’arrêt Henaux du 31 mars 2004, prenant appui sur l’article 578 du Code civil issu du droit des biens, a jugé que l’usufruitier doit toujours disposer du droit d’affectation du résultat.

·        l’arrêt Gérard du 22 février 2005 a énoncé qu’il était possible d’attribuer tout le droit de vote à l’usufruitier tant que le droit de participer aux décisions collectives du nu-propriétaire était assuré.

·        l’arrêt Plastholding du 2 décembre 2008, affaire où les statuts attribuaient tout le droit de vote à l’usufruitier, a jugé que l’usufruitier pouvait valablement voter au sujet de la dissolution de la société par absorption.

Cette décision apparaît à l’auteur comme contestable car, de la sorte, on autorise l’usufruitier à porter atteinte à la substance, ce que ni l’usufruitier, ni le nu-propriétaire ne sont en droit de réaliser seul. Néanmoins, l’exigence d’une unanimité risque d’entraîner un blocage du fonctionnement de la société. Il serait alors, selon Henri Hovasse, plus approprié de confier le pouvoir de décision, lorsque la substance peut se trouver altérer, au nu-propriétaire, propriétaire à terme.  La liberté conventionnelle en matière de démembrement se trouve bridée par l’article 787 B du CGI. En effet, celui-ci conditionne l’éligibilité de la donation avec réserve d’usufruit à l’abattement de 75% de la valeur des parts transmises au fait que l’usufruitier voit son pouvoir de décision limité à l’affectation du résultat.  L’auteur conseille par conséquent, pour bénéficier tant de la liberté contractuelle que du dispositif fiscal dit Dutreil, de recourir à la société à droits de vote plural.

C) Les droits sociaux sans droit de vote ou à droits de vote plurals

·        Il est possible de prévoir dans les statuts d’une société par actions que des titres soient dépourvus de droits de votes. La proportion maximale est de 25% en présence d’une société cotée, et de 50% en présence d’une société non cotée (article L.228-11 alinéa 3 du Code de commerce).

L’ordonnance du 24 juin 2004 a introduit la possibilité de prévoir statutairement des actions à droits de vote plurals.

Il est possible de le prévoir dans une société civile. Si le droit de vote dans une société civile est d’ordre public, il est très relativisé par le recours au droits de vote plurals.

Dans une SAS, l’auteur énonce que l’on peut introduire une « golden share » (littéralement « action dorée »). Elle dispose de droits de vote multiples et d’un droit à dividende renforcé.

·        Le recours à la golden share permet de transmettre en pleine propriété l’essentiel des titres en pleine propriété pour une valorisation faible, compte tenu des pouvoirs politiques et économiques conférés limités. En outre il sera possible de bénéficier du dispositif Dutreil et de cumuler avec ce dernier les réductions de droit pour âge du donateur, cumul impossible en cas de donation de nue-propriété.

II)     Organisation du pouvoir sur le patrimoine professionnel en agissant sur son exercice

A)     Les conventions de vote

·        Le législateur prohibait les conventions de vote jusqu’à la seconde guerre mondiale. Aujourd’hui, la notion d’action de concert est notamment caractérisée par une convention de vote.

·        La Cour de cassation annule néanmoins les conventions de droit de vote irrévocable car elles masquent une cession des parts. Il en est de même d’une convention de vote relative à la désignation d’une personne déterminée.  La condition de validité est assurée si les échéances sont proches et que la convention porte sur des actes précis, sur la stratégie ou encore sur la politique du dividende.

Il est tout à fait envisageable d’intégrer des conventions de vote comme charge d’une donation.

B)     Les clauses restrictives de pouvoir

·        Le dirigeant concentre le pouvoir entre ses mains. On peut limiter ce pouvoir en exigeant l’accord de l’assemblée.

Elles sont valables sauf si elles touchent à des dispositions d’ordre public.

·        Si elles sont inopposables aux tiers, la Cour de cassation a jugé qu’elles étaient opposables aux dirigeants.

QUESTIONS DU PUBLIC

1)         En cas de décès, qu’advient-il de la golden share ?

L’introduction d’une golden share nécessite le recours à une SAS.  Il peut être prévu statutairement que la golden share s’éteint au décès, redevenant ainsi une action ordinaire, ou bien qu’il y ait réversion.  Henri Hovasse énonce qu’il n’y a pas de donation indirecte lors de l’extinction de la golden share, en l’absence de transfert de droit ou de richesse. Il assimile ce mécanisme à celui de l’extinction de l’usufruit.

2)         Le quasi usufruitier de droits sociaux peut-il voter la dissolution de la société ?

Le quasi–usufruitier se comportant comme un propriétaire, il est en droit de voter toutes les résolutions, même celles affectant la substance de la société.

3)         Quel est le traitement ISF de la golden share ?

Sa valeur vénale est très importante. Néanmoins, elle pourra bénéficier des dispositions en faveur des biens professionnels en remplissant les conditions fixées à l’article 885 O bis du CGI (la SAS est une société soumise de droit à l’impôt sur les sociétés). La condition de détention d’au moins 25% des droits de vote et financiers étant vraisemblablement remplie du fait qu’il s’agit d’une golden share concentrant la majorité des droits, reste la condition liée à la fonction de direction. On prévoira que la SAS dispose d’un conseil de surveillance dont le président sera le titulaire de la golden share.

Concernant les enfants repreneurs, ils verront leurs parts considérées comme des biens professionnels car l’appréciation de la condition de détention de droits de vote et financiers est réalisée en cumulant l’ensemble des droits du cercle familial.  Les enfants non repreneurs ne bénéficieront pas du régime des biens professionnels, mais leurs droits seront de faible valeur, un engagement collectif de conservation peut être souscrit (article 885 I bis du CGI) ou le bouclier fiscal pourra être actionné.